DIRITTO DI FAMIGLIA E DELLE PERSONE: SEPARAZIONE E DIVORZIO

* L'Avvocato Marcello Albini e l'Avv. Maria Cristina Camodeca hanno quale attività di esercizio prevalente il "Diritto della Famiglia e delle persone" (giuste autorizzazioni del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Bologna rispettivamente 18.01.2012 e 27.02.2012).  

PREMESSA

La famiglia è in crisi. Ciò è confermato direttamente dall'esperienza quotidiana, basti, infatti pensare che nel 2010, per 4 coppie su 10 il matrimonio si è concluso in Tribunale.

E' mia opinione come dietro la fine dei matrimoni vi siano vari fattori sociali e culturali, tra i quali sono significativi il prevalere del modello "consumistico" anche nei sentimenti ed una diversa percezione delle relazioni familiari, ovvero della progettualità e della costruzione nelle relazioni sentimentali.

Nell'esperienza quotidiana va detto come si avverta sempre di più uno stacco tra la realtà di una famiglia che è cambiata (sono 820.000 le coppie di fatto secondo l'ultima rilevazione Istat 2010) ed una legislazione che in materia di diritto di famiglia è ferma al 1975 (ove, ad esempio non sono contemplate le coppie di fatto).

In virtù di ciò, ovvero in assenza di una disciplina legislativa al passo con i tempi, nelle molteplici problematiche che investono le coppie quando vanno in crisi (dall'affidamento dei figli, alla casa, alle questioni patrimoniali connesse) spesso è toccato alla giurisprudenza ridefinire diritti e doveri dei coniugi (o dei conviventi more uxorio).

A maggior ragione, in questo contesto in continua evoluzione e modificazione, l'assistenza legale svolge un ruolo fondamentale per aiutare i coniugi nell'affrontare questa fase della loro vita, la quale, investe aspetti propri (dei coniugi) e altrui (dei figli), attuali (assegnazione della casa coniugale, assegno di mantenimento..) e futuri (pensione di reversibilità). Capita infatti sovente nella pratica, che conoscenti e/o amici, che magari hanno già vissuto un'esperienza analoga, forniscano propri consigli ai coniugi che debbono separarsi trasmettendo convincimenti del tutto fuorvianti.

Lo Studio Legale Albini & Partners mette a disposizione un servizio rapido e efficiente di "Consulenza online" (vedi, per i dettagli, apposita sezione), tramite il form

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Infatti, ogni pratica di separazione ha una propria storia che la rende del tutto particolare, essendoci in ogni coppia tante variabili (redditi, proprietà immobiliari, figli, condizioni di salute, posizioni debitorie, etc.) che la regolamentazione che ne uscirà sarà giocoforza un unicum.

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LA SEPARAZIONE CONSENSUALE

Si parla di separazione consensuale quando i coniugi, consigliati dal legale, raggiungono un accordo rispetto alle regole della separazione - affidamento dei figli, assegnazione della casa coniugale, assegno di mantenimento, altre questioni patrimoniali - senza rimettersi alla decisione del Giudice.

La separazione consensuale è sicuramente la via preferibile per risolvere le crisi coniugali.

Lo testimoniano anche i numeri; basti pensare che la scelta consensuale prevale in quasi il 70% degli addii e ha enormi vantaggi rispetto alla separazione giudiziale (o "litigiosa") e precisamente:

• ha costi assai ridotti;
• si risolve in tempi brevi (un giudizio di separazione consensuale ha una durata media di 5 mesi a fronte di 1 anno e 11 mesi per la separzione giudiziale (dati "il Sole24 Ore" 2010);
• il clima fra le parti rimane relativamente sereno;
• i coniugi possono regolamentare tutti gli aspetti della separazione senza sottoporsi alla decisione di un terzo (il Giudice) che non di rado delude ambo le parti;
• i figli, specie se minori, superano con maggiore facilità il trauma.

Se la coppia ha maturato di comune accordo la separazione è consigliabile rivolgersi, fin dal primo colloquio, ad un unico avvocato. In questo modo i costi risultano dimezzati. L'avvocato, in questo caso, dovrà essere il consulente di entrambi i coniugi e li guiderà verso le migliori soluzioni (sempre condivise ed imparziali) per la regolamentazione dei rapporti patrimoniali e non. Ciascun coniuge potrà, comunque, in qualsiasi momento decidere di farsi assistere da altro legale per la determinazione delle condizioni di separazione.

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LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE

La separazione giudiziale, viceversa, è una vera e propria causa che determina un grave inasprimento dei rapporti interpersonali, con le ovvie conseguenze a carico dei figli.
Va pertanto intrapresa solo in casi estremi e dopo che i tentativi di composizione bonaria non hanno avuto alcun esito.
In tale processo è possibile chiedere l'ADDEBITO della separazione. Il coniuge ritenuto responsabile della separazione, perde:

• il diritto al mantenimento (che spetta al coniuge che non possieda i redditi necessari a conservare un tenore di vita simile a quello goduto durante il matrimonio);
• il diritto all'eredità;
• il diritto alla pensione di reversibilità se non gode di assegno familiare (che è l'unico contributo economico cui ha diritto il coniuge ritenuto "colpevole", se non ha altri mezzi per provvedere a se stesso).

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L'affido condiviso e l'obbligo di mantenimento dei figli.

Con la legge 54/2006 sull""affido condiviso" si è voluto dare attuazione al "principio della bigenitorialità", inteso come diritto dei figli di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

A parte il principio di diritto contenuto nella legge, "affido condiviso" non significa una ripartizione paritaria dei tempi di permanenza dei figli con i genitori; la regola generale continua a essere il "collocamento prevalente" dei figli presso uno dei due genitori (ciò al fine di garantire la stabilità emotiva e di vita della prole) e dunque il "mantenimento indiretto" da parte del genitore non "collocatario" attraverso la corresponsione di un assegno periodico, pur dovendosi sempre prevedere e tutelare ampie possibilità di incontro e di frequentazione con l'altro genitore.

Nel decidere sulla collocazione prevalente del minore, il Giudice dovrà individuare il genitore che risulti maggiormente idoneo ad assicurare il miglior sviluppo della sua personalità, considerando tra l'altro le consuetudini di vita già acquisite dal figlio (Cass. 1369/10).
La regola generale dell'affidamento dei figli ad entrambi i coniugi è derogabile solo quando il giudice ritenga che la sua applicazione sia, in concreto, pregiudizievole dell'interesse dei minori (Cass. 12308/10); mentre i genitori, nemmeno di comune accordo, possono decidere di affidare i figli in via esclusiva a uno solo di essi, senza fornire una valida ragione della scelta (Trib. Catania, 15.10.2010).

In concreto, l'obbligo di mantenimento dei figli va quantificato tenendo conto di 5 parametri indicati dall'art. 155 Cod. civ.:

• le attuali esigenze del figlio;
• il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
• i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
• le risorse economiche di entrambi i genitori;
• la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Va detto come per valutare le risorse economiche di ciascun genitore ai fini dell'obbligo di mantenimento, il reddito dichiarato non sia l'unico elemento da considerare. Bisognerà, infatti, anche valutare il reddito "potenziale", ovvero quei redditi che il genitore, anche se disoccupato, ha la capacità di conseguire (Cass. 16551/2010). Così il genitore disoccupato, ma dotato di capacità di lavoro non può sottrarsi all'obbligo di mantenimento dei figli, ma deve attivarsi e fare il possibile per garantire il soddisfacimento delle essenziali esigenze dei figli.

Il diritto del figlio a essere mantenuto dai genitori non cessa con il compimento del diciottesimo anno di età e non prevede un termine finale che va' individuato, caso per caso, con il raggiungimento della possibilità di autosufficienza economica ed il genitore "collocatario" ha, pertanto, diritto a percepire dall'altro coniuge un assegno per il suo mantenimento purchè sia con questi effettivamente convivente. L'assegno per il mantenimento del figlio maggiorenne non può essere disposto d'ufficio, ma deve essere richiesto dal genitore convivente al quale spetta l'onere di dimostrare che il figlio non è autosufficiente (Cass. 16612/10).

Va detto poi come il genitore convivente con i figli possa chiedere all'altro, oltre il pagamento di un contributo di mantenimento per il futuro, anche il rimborso pro quota delle spese, ordinarie e straordinarie, già interamente sostenute a favore dei figli sin dalla nascita (si pensi l caso dei genitori non uniti in matrimonio e che non hanno mai convissuto) ovvero dalla cessazione della convivenza coniugale o "di fatto" (in assenza di matrimonio). Tale domanda va proposta al Tribunale ordinario, non solo in caso di figli legittimi, ma anche per i figli naturali.

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IL DIVORZIO

Come per la separazione, anche il divorzio può essere consensuale o contenzioso. Valgono anche qui le considerazioni svolte in materia di separazione.

Quando posso chiedere il divorzio ?

Dopo che sono trascorsi almeno 3 anni dalla comparizione dinanzi al Presidente del Tribunale nella procedura di separazione personale.
In alcuni casi eccezionali (impotenza, attentato alla vita dell'altro coniuge, condanna penale per specifici reati, etc.) è possibile chiedere il divorzio senza passare per la fase intermedia della separazione (art.3 della legge sul divorzio).

Contenuti.

Il divorzio, nel nostro ordinamento, ha una regolamentazione indipendente e quindi in linea teorica tutte le condizioni assunte in sede di separazione possono essere rinegoziate.
Tuttavia, specie quando sono trascorsi pochi anni dalla separazione, sono i coniugi stessi a chiedere che le condizioni rimangano pressoché inalterate, soprattutto se la separazione ha garantito un buon equilibrio nei rapporti patrimoniali ed esistenziali (mi riferisco al rapporto con i figli).

L'assegno divorzile.

È quella somma che uno dei due coniugi può essere costretto a versare alla controparte nel caso in cui i redditi siano profondamente diversi.
In linea teorica l'assegno divorzile potrebbe essere concesso anche a favore del coniuge cui sia stata addebitata la separazione.
Il Giudice deve infatti considerare i seguenti parametri: condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo dato da ciascuno alla formazione del patrimonio, reddito dei coniugi, durata del matrimonio. L'assegno può essere corrisposto anche in un'unica soluzione (purchè il Tribunale ritenga la somma equa); inoltre presuppone in capo al coniuge richiedente, oltre la mancanza di mezzi adeguati, anche l'impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive quali l'età avanzata e la conseguente difficoltà a reperire un lavoro, o patologie invalidanti (Cass. 22501/10).
Il diritto cessa se il beneficiario passa a nuove nozze.
Se sopraggiungono giustificati motivi il Tribunale può modificare le statuizioni sull'assegno e sull'affidamento dei figli.

Effetti del divorzio.

Ottenuta la sentenza di divorzio l'uomo può sposarsi subito (è sufficiente il passaggio in giudicato della sentenza). Per le donne occorre attendere 300 giorni dalla pronuncia di divorzio (così detto lutto vedovile); a meno che il divorzio non sia stato pronunciato per impotenza di uno dei coniugi.

Diritto di domandare la pensione di reversibilità in caso di decesso del coniuge.

La legge stabilisce che il coniuge, se non è passato a nuove nozze e se è titolare di assegno di mantenimento, ha diritto alla pensione di reversibilità, sempre che il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza.
Qualora esista un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità il Tribunale provvederà a suddividere l'ammontare fra gli aventi diritto.

Diritto di domandare una quota del T.F.R. dell'ex coniuge.

La legge stabilisce che il coniuge, se non è passato a nuove nozze e se è titolare di assegno di mantenimento, ha diritto a una percentuale del T.F.R. pari al 40%, in riferimento agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio. Tale diritto spetta anche se il T.F.R. viene erogato dopo la sentenza di divorzio.

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