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Bimbo nato malformato – riconoscimento del danno morale iure proprio del congiunto del lesionato (Cass. civ., sez. III, sent. 05.10.10 n. 20667)

07/02/2011

 

” … Ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa del fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno non patrimoniale, concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima (…) in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso, con conseguente legittimazione del congiunto ad agire “iure proprio” contro il responsabile …”

 

Il caso

La Cassazione ha chiarito come la giurisprudenza pacificamente ritenga che debba essere riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale anche ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa del fatto illecito costituente reato, lesioni personali; danno che deve essere concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima.

Su tali basi, la Corte di legittimità ha confermato la pronuncia della Corte d’Appello che riconosceva il danno non patrimoniale a favore dei genitori, essendo stata raggiunta in via presuntiva la prova dello stesso, in considerazione del rapporto affettivo esistente tra i genitori ed il figlio e della gravità delle lesione riportate da quest’ultimo.

Alla luce della sentenza in commento le voci di danno risarcibili e i soggetti legittimati a richiederlo sono, laddove il bimbo alla nascita presenti gravi patologie addebitabili ad errore medico:

– diritto del nascituro a nascere e a nascere sano. A tale esito la giurisprudenza perviene affermando la sussistenza, in capo al nascituro, di un’autonoma soggettività giuridica, in quanto titolare di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, alla salute o integrità psico-fisica, all’onore o alla reputazione, la cui azionabilità in giudizio a fini risarcitori è subordinata alla condicio iuris della nascita. L’art. 32 Cost. che garantisce il diritto alla salute all’”individuo” include nella tutela non solo la persona nata, ma anche l’individuo in divenire quale è appunto il nascituro.

In particolare, la giurisprudenza in relazione all’art. 32 Cost. ha affermato che il diritto alla salute non è limitato esclusivamente all’attività posta in essere dopo la nascita o a questa condizionata, ma si estende anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli per l’integrità del nascituro nel periodo che precede la nascita.

L’azione risarcitoria può essere fatta valere in via contrattuale, in virtù del contratto stipulato tra la gestante e il sanitario, in quanto trattasi di un contratto ad “effetti protettivi nei confronti dei terzi”; con la conseguenza che gli obblighi terapeutici cui è tenuto il medico sono finalizzati non solo alle gestante controparte contrattuale ma anche nei confronti del nascituro e anche del padre stesso.

In altri termini, il nascituro, a seguito della nascita sarà titolare del diritto al risarcimento del danno avente natura contrattuale nei confronti dei sanitari.

Quanto al padre, la giurisprudenza pacificamente ammette che il contratto ginecologico produca effetti protettivi anche nei confronti del padre, in quanto detto accordo si proietta nei confronti del destinatario finale del negozio ossia del concepito.

Tanto premesso, il risarcimento del danno che i genitori potranno richiedere include:

1) il danno patrimoniale da inadempimento contrattuale, nonché le spese da sostenere per la crescita di un bambino malformato, richiedente esigenze ulteriori;

2) il danno non patrimoniale, inteso nella sua più ampia eccezione come danno di interessi non economicamente valutabili inerenti alla persona umana e protetti dalla Costituzione, purchè sia concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima.

Affinchè possa dirsi raggiunta la prova del suddetto danno, è possibile ricorrere a presunzioni sulla base di elementi obiettivi, forniti dal danneggiato quali le abitudini di vita, la consistenza del nucleo familiare e la compromissione delle esigenze familiari.

Tale danno andrà poi liquidato in via equitativa, tenendo conto delle peculiarità del caso concreto e della gravità delle lesioni riportate.

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Ipotesi diversa è quella in cui il risarcimento del danno sia richiesto nei confronti del medico che abbia omesso di informare la madre delle malformazioni del feto, impedendogli di esercitare il diritto di aborto.

In questo caso, se si ammette la possibilità di agire per il risarcimento dei danni, patrimoniali e non, alla madre (purchè sussistano determinate condizioni, quali la sussistenza dei presupposti previsti dalla l. 194/1978 per l’esercizio del diritto di aborto e la volontà in capo alla madre di esercitarlo se fosse stata informata della diagnosi), nonché al padre, trattandosi di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei suoi confronti, non può ammettersi analoga legittimazione in capo al concepito.

La giurisprudenza afferma come il nostro ordinamento appresta una tutela positiva al concepito, ma non prevede l’esistenza di un diritto a non nascere se non sano.

Invero, i principi ormai consolidati in merito sono così riassumibili: l’ordinamento italiano privilegia l’aborto rispetto alla nascita al solo fine di tutelare il prevalente interesse all’integrità psico-fisica della donna; il diritto a non nascere sarebbe un diritto adespota, con un titolare solo in via postuma in caso di violazione, in difetto della quale, rimarrebbe privo di titolare; infine, manca un danno, posto che lo stesso implica una valutazione comparatistica tra una situazione preesistente ed una peggiorativa della stessa, che in tal caso manca, dato che l’alternativa alla non nascita non sarebbe la nascita sana ma la non nascita.

In conclusione, stante il riconoscimento in capo al minore di un diritto a nascere ma non di un diritto a non nascere, non può far valere il danno da inadempimento contrattuale iure proprio a causa delle malformazioni derivanti dal difetto di informazione del medico e della struttura sanitaria nei confronti del medico; tutela risarcitoria che invece gli spetta iure proprio nella diversa ipotesi in cui faccia valere il diritto a nascere e a nascere sano.