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Malformazioni del feto – possibilità interruzione della gravidanza – omessa informazione del medico: Il medico deve risarcire il nascituro e i suoi fratelli (oltre che la madre e il padre) (Cass. civ., sez. III, sent. 02.10.12 n°16754)

09/11/2012

 

La Corte di cassazione, con una pronuncia innovativa, ha riconosciuto il risarcimento del danno per l’errore del ginecologo che non ha eseguito l’amniocentesi e gli altri esami necessari, a fronte di richiesta di accertamenti diagnostici specifici da parte della gestante, oltre che alla stessa e al padre del bambino, anche al bambino stesso nato malformato e alla sorella del bambino.

Alla mancata informazione delle malformazioni fetali si riconnette alla lesione del diritto alla autodeterminazione della donne ed alla procreazione cosciente e responsabile (avendo la gestante, in caso di sussistenza delle condizioni di cui agli artt. 4 e 6 L. 194/78 la possibilità di esercitare il diritto alla interruzione volontaria della gravidanza).

Trattasi di una sentenza che modifica la precedenza giurisprudenza che riconosceva il diritto al risarcimento del danno, in caso di omessa informazione o errore medico in ordine alla diagnosi di malformazione del feto, solamente ai genitori: a) alla mamma in quanto parte del contratto con la struttura o il medico; b) al papà in quanto terzo direttamente tutelato dal contratto; infatti il contratto di assistenza sanitaria ha effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito ed anche a questi è dovuto il risarcimento del danno per l’inadempimento del sanitario (Cass. 14.7.2006, n. 16123; Cass., 20.10.2005, n. 21287).

Venivano, in precedenza, esclusi dalla tutela risarcitoria i fratelli del nascituro, non ritenuti terzi tutelati dal contratto stipulato dalla gestante (solo il padre era tutelato dal contratto di protezione) e lo stesso bambino nato malformato, in quanto, si affermava, non può essere invocato un inesistente diritto a nascere se non sano, sussistendo, invece, il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie (Cass.11.5. 2009, n. 10741, Cass. 14.7.2006, n. 16123)

La pronuncia in rassegna, innovando la precedenza giurisprudenza, afferma che “il principio di diritto secondo il quale la responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre (come già affermato da Cass. n. 14488/20004 e prima ancora da Cass. n. 6735/2002”, ampliando la tutela risarcitoria “alla stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta”, estendendola anche al bambino nato malformato.

Se la estensione della tutela risarcitoria ai fratelli del nascituro elimina una evidente disparità di trattamento con il danno parentale da morte (ancorchè su presupposti diversi), e pare corretta in quanto era evidente il vulnus ai diritti dei fratelli del neonato malformato, individuando il danno, di natura non patrimoniale, “nella inevitabile, minor disponibilità dei genitori nei loro confronti, in ragione del maggior tempo necessariamente dedicato al figlio affetto da handicap, nonché nella diminuita possibilità di godere di un rapporto parentale con i genitori stessi costantemente caratterizzato da serenità e distensione”, le motivazioni della sentenza risultano molto più nebulose, incerte e criticabile con riguardo al risarcimento del danno al neonato malformato.