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Ferie forzate per i dipendenti di Rsa no vax che rifiutano il vaccino
Le “ferie forzate” per i dipendenti di Rsa no vax sono state ritenute legittime in una recentissima ordinanza del Tribunale di Belluno, pronunciata nell’ambito di un procedimento cautelare e balzata agli onori di cronaca.
Avevamo già analizzato in maniera approfondita la problematica delle possibili conseguenze del rifiuto alla vaccinazione per i dipendenti no vax (News 30.12.2020) e, quella in commento è la prima di (si immagina) una lunga serie di pronunce che avremo in materia nell’attesa di una legge che si fa attendere (per quanto preannunciata da Draghi) che preveda il futuro obbligo di vaccinazione per i dipendenti operatori sanitari.
Il caso oggetto di pronuncia riguarda 10 operatori socio sanitari di due case di riposo, che avevano rifiutato il vaccino Pfizer , quindi erano stato giudicati “inidonei alla mansione specifica” dal medico del lavoro e obbligati a rimanere in “ferie forzate” per 14 giorni.
La motivazione alla base dell’ordinanza poggia sulla circostanza per la quale la loro permanenza nella struttura contrasta con l’obbligo di tutelare l’integrità fisica di tutto il personale e dei degenti.
Come noto, il problema è l’equilibrio tra il diritto costituzionale dei lavoratori di rifiutare il vaccino, fin tanto che non è obbligatorio per legge, in ossequio all’art. 32 secondo cui “nessuno può essere obbligato a un trattamento sanitario” e, dall’altra parte il dovere del titolare dell’impresa di garantire la sicurezza del luogo del lavoro, dei dipendenti e, nel caso di Rsa, anche degli ospiti considerate persone estraente fragili in ossequio all’art. 2087 del codice civile che attribuisce all’imprenditore l'”obbligo di adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità dei lavoratori“.
Il problema è stato solo temporaneamente risolto con la legittima possibilità del datore di lavoro di organizzare il lavoro in modo da evitare il maggior rischio di contagio a fronte di una condotta che, in assenza di un obbligo di legge, non può dirsi illecita e, quindi, non sarebbe sanzionabile.
Va, peraltro, come una imposizione della vaccinazione al dipendente neppure possa trovare fondamento nell’obbligo a carico del datore di lavoro ai sensi dell’art. 2087 c.c. di fare tutto il possibile per evitare “infortuni sul lavoro” (quale sono le infezioni da Covid), infatti, ad escludere una responsabilità del datore per contagio del dipendente è sufficiente il rispetto da parte dello stesso dei “Protocolli per la prevenzione e la diffusione del contagio da Covid-19” emessi ad aprile 2020.
Infatti, l’art. 29 bis della Legge n. 40/2020 ha stabilito che, ai fini della tutela contro il rischio di contagio da COVID-19, il datore di lavoro adempie all’obbligo dell’articolo 2087 del Codice Civile mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso, sottoscritto il 24 aprile 2020.
Detto questo, il problema si porrà certamente se e quando i lavoratori medesimi avessero esaurito il periodo di ferie loro spettante e non si fossero sottoposti al vaccino. In questo caso, l’art. 279, comma 2, lett. b), del TU 81/2008, stabilisce che, in caso di inidoneità del lavoratore espressa dal medico competente, il datore di lavoro potrebbe disporre l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procure di cui all’art. 42; dette procedure stabiliscono che il lavoratore, inidoneo alla mansione specifica, possa essere adibito ad altra mansione compatibile con il suo stato di salute e anche a mansioni inferiori, conservando però la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originaria.
Quindi, in presenza di lavoratori non vaccinati, il datore di lavoro dovrebbe preventivamente verificare la possibilità di adibire tale lavoratore a mansioni diverse anche inferiori.
Ciò prima di pervenire ad una sospensione o addirittura ad un licenziamento per giusta causa.
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